Ces cours d'amphi "Droit publique" qui vous sont proposés sont, en effet, le fruit d'un effort minutieux de professeurs et d'étudiants qui présente leurs sacrifices bénévolement au profit de tout intéressé de la vie juridique en l’occurrence les étudiants de Droit.
TITRE 3. LE CADRE JURIDIQUE DE L'ACTIVITÉ ECONOMIQUE DES
PERSONNES PUBLIQUES
Les Actes "normateurs" créent des droits et des obligations.
Les opérations matérielles et intellectuelles préparent les actes normateurs ou en assurent l'exécution.
Action des personnes publiques :
· Faire : Gérer en régie ou par un établissement public
· Faire faire : Confier à une autre personne publique l'exécution d'un service public
· Décider : Edicter une règle qui s'impose aux différents acteurs économiques
· Négocier : Conclure un accord avec un cocontractant
Il est des domaines où l'administration a une compétence liée. Elle ne peut agir que par voie unilatérale (cf. pouvoirs de police).
Même si elle négocie, la puissance publique peut toujours imposer ses décisions.
Introduction: Les Contrats de l'Administration
Certains contrats peuvent être assimilés à des contrats conclus par des particuliers et sont soumis au droit privé.
D'autres sont régis par les règles du droit administratif : ce sont des contrats administratifs.
Certains de ces contrats administratifs sont des marchés publics régis par le code des marchés publics.
D'autres enfin sont conclus par l'administration pour l'exploitation d'un service public : ce sont les conventions de délégation de service public.
Chapitre 1: Les Contrats Administratifs
Certains contrats sont expressément qualifiés d'administratifs.
Le plus souvent, pour déterminer le régime d'un contrat, le juge va prendre en compte un critère organique : la qualité des cocontractants ; auquel vont s'ajouter des critères matériels alternatifs :
-l'objet du contrat ou ses clauses.
Section 1. La Qualité des Cocontractants.
En principe, pour qu'il y ait un contrat administratif, il faut qu'une au moins des parties soit une personne publique.
A). Contrat entre une Personne Publique et une Personne Privée
Dans cette situation, la prise en compte des parties au contrat ne permet pas de savoir si celui-ci est un contrat administratif. Pour statuer, le juge devra prendre en compte les critères matériels du contrat, à savoir soit l'objet, soit les clauses du contrat.
B. Contrat entre deux Personnes Publiques
Un contrat entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif sauf dans les cas où, eu égard à son objet, il ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé (par exemple, un contrat entre l'université et EDF).
C). Contrat entre deux Personnes Privées
En principe, un contrat entre deux personnes privées n'est pas administratif, mais on admet qu'il puisse l'être si l'une des parties agit comme mandataire d'une personne publique, c'est-à-dire s'il agit au nom et pour le compte de la personne publique.
Exemples :
- "Société Entreprise Peyrot" (Tribunal des Conflits 08/07/1963)
La construction des routes nationales appartient par nature à l'Etat.
Les marchés passés avec des entrepreneurs privés par l'Etat, maître de l'ouvrage, sont donc
des contrats administratifs.
Il doit en être de même pour les marchés passés pour la construction d'autoroutes, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que la construction est assurée de manière normale directement par l'Etat ou à titre exceptionnel par un concessionnaire agissant en pareil cas pour le compte de l'Etat.
- "Dame Culard" (Conseil d'Etat, 18/06/1976)
Les prêts sont consentis pour le compte de l'Etat sur avis favorable d'une commission
présidée par l'ambassadeur de France en Tunisie.
Les contrats ainsi passés ont pour objet l'exécution du service public d'aide aux Français rapatriés de Tunisie.
Conclusion : on assiste à une jurisprudence qui s'oriente vers l'abandon du critère organique au profit des critères matériels alternatifs que sont l'objet et les clauses du contrat.
Section 2: L'Objet du Contrat
L'objet du contrat est l'opération que ledit contrat permet de réaliser.
Le juge analyse le rapport entre le cocontractant et le service public. Il en déduit trois cas de figure dans lesquels le contrat est un contrat administratif.
A. Le Cocontractant Participe à l'exécution même du Service Public
Cas pratique : "Epoux Bertin" (Conseil d'Etat, 20/04/1956)
"Ledit contrat a eu pour objet de confier aux intéressés l'exécution même du service public. Cette circonstance suffit à elle seule à imprimer au contrat dont il s'agit le caractère administratif."
Trois observations :
· Quand un contrat confie au cocontractant l'exécution même du service public, aucune condition supplémentaire n'est requise pour que le contrat soit un contrat administratif.
· Le contrat réalisant la concession d'un service public est un contrat administratif, quelles que soient ses clauses et quel que soit le caractère industriel, commercial ou administratif du service public objet de la concession.
· L'exécution même du service public doit être distinguée de la participation du cocontractant au fonctionnement du service.
B. Le Contrat constitue une des Modalités de l'Exécution du Service Public
Cas pratique : "Consorts Grimouard" (Conseil d'Etat, 20/04/1956)
"Lesdites opérations ont le caractère de travaux publics. Les contrats en cause tiennent de leur objet même un caractère administratif".
A la différence d'avec le premier cas, la personne publique prend ici en charge l'exécution même du service et le contrat qui constitue l'une des modalités de cette exécution est un contrat administratif.
C. Le Contrat fait Travailler une Personne Physique pour le Compte d'un
Service Publique Administratif
Cas pratique : "Arrêt Berkanni" (Tribunal des Conflits, 25/03/1996, "Préfet de la région Rhône-
Alpes et autres contre Conseil des Prud'hommes de Lyon")
"Les personnels non statutaires travaillant pour le compte d'un service public administratif sont des agents contractuels de droit public quel que soit leur emploi".
Section 3: Les Clauses ou le Régime du Contrat
A. Les Clauses Exorbitantes du Droit Commun
Cas pratique : "Société des granits porphyroïdes des Vosges' (Conseil d'Etat, 31/07/1912).
Le marché, qui avait "pour objet unique des fournitures à livrer selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers" ne saurait être considéré comme un contrat administratif.
(Nb : Depuis 2001, tous les contrats régis par le code des marchés publics sont des contrats administratifs.)
Définition des clauses exorbitantes du Droit Commun :
· Ce sont des "clauses ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations étrangers par leur nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales" (Conseil d'Etat).
· Les clauses exorbitantes créent pour les contractants une situation qui n'est pas "de celle qui, normalement, serait résultée d'un accord conclu conformément au droit commun" (Tribunal des Conflits).
Par exemple, ces clauses sont celles qui expriment la présence de l'intérêt général et se manifestent par des prérogatives particulières :
· droit de résilier unilatéralement le contrat après simple mise en demeure
· droit de contrôler les résultats financiers du cocontractant
· droit de s'opposer à tout spectacle différent de ceux qu'énumère la convention ("Société duVélodrome du Parc des Princes", Conseil d'Etat, 26/06/196,)
B. Le Régime Exorbitant du Droit Commun
"Les contrats passés par EDF en application de l'article premier du décret du 20 mai 1955 sont soumis à un régime exorbitant du droit commun et présentent le caractère de contrats administratifs dont le contentieux relève du juge administratif."
Exemples :
· Cadre législatif et réglementaire d'un contrat
· Arbitrage du ministre en cas de conflits
Section 4. L'Autonomie des Contrats de l'Administration
A. La Formation des contrats de l'Administration
1. L'Autorité Compétente
Le contrat est conclu au nom de la personne publique par l'autorité compétente. Les règles déterminant l'agent compétent sont d'ordre public.
A noter qu'un contrat signé par un agent incompétent est irrégulier et donc nul.
2. Le Choix du Cocontractant
Dans le choix du cocontractant, l'administration est tenue de respecter le principe d'égalité des citoyens devant le service public.
·°°°Respect des règles de publicité et de mise en concurrence : principe d'origine
communautaire, il vise à assurer le respect des principes de non discrimination et de libre circulation propres au droit français ; c'est aussi une loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques.
°°°Respect des règles de procédure de passation des contrats (code des marchés publics)
°°°Respect du référé précontractuel (devant le juge judiciaire pour les contrats de droit privé ; et devant le juge administratif pour les contrats de droit public)
3. Le Contenu des Contrats
Les contrats de l'administration font référence à des cahiers des charges :
· Des documents généraux : cahiers des clauses administratives générales et cahiers des clauses techniques générales
· Des documents particuliers : cahiers des clauses administratives particulières et cahiers des clauses techniques particulières
B. Les Règles relatives à l'Exécution des Contrats Administratifs
Les Prérogatives de l'administration :
· Un droit de direction et de contrôle
· Un pouvoir de sanctions
· Un pouvoir de résiliation unilatéral
· Un pouvoir de modification unilatéral
"Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites" (Code Civil, art.1134)
Cependant, ces pouvoirs ne sont pas discrétionnaires :
· Le cocontractant a un droit à réparation et un droit à indemnités en cas de comportement fautif.
· Il n'y a pas de principe d'intangibilité des contrats (ils ne peuvent pas être modifiés) ni de principe de mutabilité des normes contractuelles (toutes les normes ne peuvent pas être modifiées).
· Le pouvoir de modification est conditionné par des changements de circonstances ; il n'existe qu'à l'égard de certaines clauses qui intéressent le fonctionnement du service.
· Les modifications unilatérales ne peuvent excéder certaines limites et ne sauraient changer l'objet du contrat ou en bouleverser l'économie.
=>Le cocontractant a également des droits :
1. La Théorie du Fait du Prince
2 hypothèses :
· Hypothèse certaine : l'autorité prend des mesures particulières, propres au contrat ; c'est-à dire, en sa qualité de cocontractant.
· Hypothèse contestée : l'autorité prend une décision à caractère général en une qualité autre que cocontractant.
De cette théorie découle 2 aspects :
· Les difficultés d'exécution du contrat doivent être liées à une mesure prise par l'autorité
contractante.
· Le cocontractant a droit à une indemnisation intégrale
2. La Théorie de l'Imprévision
2 situations :
· Les contractants n'ont pas pu prévoir des faits indépendants de leur volonté
· L'aléa administratif
4 aspects de l'imprévision :
· Il doit s'agir d'aléas extraordinaires
· Le cocontractant n'est pas libéré de ses obligations
· Les obligations de l'administration sont limitées (même si l'administration peut choisir de rompre le contrat)
· Quand l'exécution du contrat est rendue impossible, l'imprévision fait place à la force majeure (l'administration et le cocontractant sont dégagés de leurs responsabilités respectives)
Chapitre 2: Les Marchés Publics
Section 1: Le Cadre des Marchés Publics
A. Définition des Marchés Publics
Selon l'article 1 du code des Marchés Publics, "les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public mentionnées à l'article 2, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de service."
1. Le Critère Organique
Par "personnes morales de droit public", l'article 2 du code des Marchés Publics entend "l'Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements publics".
Les marchés conclus en vertu d'un mandat donné par ces personnes publiques sont aussi des marchés publics.
Sont exclus du champ d'application :
· =>Les contrats conclus par une personne publique avec un cocontractant sur lequel elle exerce un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services et qui réalise l'essentiel de ses activités pour elle et qui applique les règles des marchés publics.
· =>Les contrats de services conclus par une personne publique avec une personne qui
bénéficie d'un droit exclusif.
2. Les Critères Matériels
-Critères liés à l'Objet
==>Ces contrats sont conclus pour répondre aux besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services
·°°°Les marchés publics de travaux ont pour objet la réalisation de tous travaux de bâtiment ou de génie civil à la demande d'une personne publique exerçant la maîtrise d'ouvrage
°°°Les marchés publics de fournitures ont pour objet l'achat, la prise en crédit-bail, la location ou la vente de produits ou matériels
°°°Les marchés publics de service ont pour objet la réalisation de prestations de service
-Critères liés à la Rémunération
Toutes ces prestations sont fournies à titre onéreux.
-Exceptions
Sont exclus du champ d'application :
=>Les contrats de location ou d'acquisition de bâtiments existant ou d'autres biens
immobiliers
=>Les contrats conclus avec des organismes de radiodiffusion
=>Les contrats d'emprunts ou d'engagements financiers
=>Les contrats de programme de recherche-développement auxquels une personne
publique contribue
B. Les Principes fondamentaux de la Commande Publique
Les principes d'égalité dans la commande publique s'expriment de trois manières :
=>par la liberté d'accès à la commande publique : l'administration ne peut exiger un agrément ni exclure un candidat avec lequel elle serait en litige.
·=>par l'égalité de traitement des candidats : toute entreprise remplissant les conditions requises doit pouvoir se porter candidate.
=>par la transparence des procédures.
L'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics sont assurés par :
=>la définition préalable des besoins
=>le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence
=>le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse
=>l'obligation pour le marché d'avoir pour objet exclusif de répondre aux besoins du maître d'ouvrage.
C. Les Procédures des Marchés Publics
Le principe est l'appel d'offre.
Les exceptions sont :
· les marchés avec procédure adaptée
· les marchés négociés
· les concours
Il existe des seuil pour les appels d'offres :
· > à 150 000 pour l'Etat
· > à 230 000 pour les collectivités locales pour les fournitures et services
L'article 2 de la loi MURCEF stipule : "les marchés passés en application du Code des Marchés
Publics ont le caractère de contrats administratifs".
Chapitre 3. Les Conventions de Délégation de Service Public (DSP)
Une collectivité publique peut confier la gestion d'un service public à une personne privée ou publique.
· Par voie d'habilitation unilatérale, une loi ou un règlement
· Par voie contractuelle : les conventions de délégation de service public
Section 1. Notion et Régime des Conventions de DSP
A. La Notion
1. les Eléments Communs aux Conventions de DSP
Existence d'un service public
· Une activité d'intérêt général
· Un régime de droit public
· Un contrôle de la collectivité publique
Délégation
· La collectivité crée, organise et confie le service à un tiers
· Le délégataire réalise les prestations en son nom propre
Convention
· Contrat par lequel une collectivité publique confie l'exercice du service public à un
délégataire
· Un contrat administratif qui confie au cocontractant l'exécution même du service public
· Un contrat dont certaines clauses ont un caractère réglementaire
· La rémunération
o Elle est substantiellement assurée par les recettes d'exploitation (revenus payés par les usagés ou valorisation des produits dégagés par l'exploitation)
o La collectivité peut supporter une part des charges du cocontractant (en contrepartie de sujétions particulières ou en rémunérations de prestations)
2. Convention de DSP et Marchés Publics
Ils ont certains aspects communs :
· Ce sont des contrats passés entre une collectivité publique et une autre personne chargée de l'exécution de certaines prestations.
· La nature des prestations n'est pas nécessairement différente.
Mais ils ont aussi des différences :
· Dans le rôle du cocontractant : quand le cocontractant apporte les moyens permettant d'exécuter le service, il s'agit d'un marché public ; quand il y a exécution par les collectivités publiques des prestations objet du service, il s'agit d'une DSP.
· Au niveau de la rémunération : quand le prix est payé par la collectivité publique, il s'agit d'un marché public ; quand la rémunération substantielle est assurée par les recettes d'exploitation, il s'agit d'une DSP.
B. Le Régime Juridique des DSP
Le recours à la DSP relève en principe d'une décision discrétionnaire de la collectivité. Parfois, cependant, il y a obligation légale de gestion en régie ou de recours à un établissement public (les pouvoirs de police et régalien ne peuvent être délégués).
De même, le choix du délégataire est basé sur le principe du libre choix. Il y a cependant une obligation de publicité permettant la présentation d'offres concurrentes.
Le régime des contrats administratifs s'applique :
· Prérogatives de l'administration
o Droit de direction et de contrôle
o Pouvoir de sanction
o Pouvoir de modification unilatéral
o Pouvoir de résiliation unilatéral
· Droits du cocontractant
o Théorie du fait du prince
o Théorie de l'imprévision
o Une originalité : la clause d'exclusivité (en cas, par exemple, d'usage du domaine public)
Une DSP est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service.
Section 2. Les Modes de Gestion Déléguée
A. La Concession de Service Public (20~25 ans)
Toute concession n'est pas nécessairement une DSP :
· Concessions de travaux publics : il s'agit de la construction et de l'exploitation d'un ouvrage public sans service public.
· Concessions d'occupation du domaine public : concessions portuaires ou concessions
funéraires. La concession de service public est une convention par laquelle une personne publique charge une autre personne d'un service public dont elle doit à la fois réaliser les investissements et assurer l'exploitation, moyennant une rémunération qui est normalement constituée par les redevances perçues sur les usagers.
Caractéristiques de la CSP :
· Le concédant est une collectivité publique
· Le concessionnaire est une personne qui se différencie juridiquement de la collectivité publique
· Le concessionnaire réalise et finance les investissements. Il exploite le service à ses risques et profits
· Le concessionnaire est normalement rémunéré par les redevances qu'il perçoit sur les usagers
· La durée de la concession est relativement longue. Elle est fixée en fonction de
l'amortissement des investissements
· Le concessionnaire a l'obligation d'assurer la continuité du service public (sauf théorie del'imprévision)
· Le concessionnaire est assujetti à l'obligation d'exploiter personnellement le service
· La résiliation pour faute du contrat (= la "déchéance du concessionnaire") ne peut être prononcée que par le juge administratif sauf dans le cas où le contrat attribue expressément ce pouvoir à la collectivité (ceci en raison du poids de l'investissement)
B. L'Affermage (8~10 ans)
L'affermage est la convention par laquelle une personne publique confie à une autre personne l'exploitation d'un service public, une fois réalisés les investissements qui s'y rapportent, moyennant une rémunération normalement constituée par des redevances perçues sur les usagers.
Les investissements sont financés par la collectivité et le fermier verse à l'affermant une redevance permettant leur amortissement.
L'affermage, comme la concession, implique une exploitation aux risques et profits du fermier.
C La Gérance
La gérance est une convention par laquelle une collectivité publique confie la gestion d'un service public industriel et commercial à une personne privée ou publique ayant la qualité de gérant.
· La collectivité assume les risques de l'exploitation, finance l'établissement du service et le dirige
· Le gérant peut jouir d'une certaine autonomie de gestion
· La rémunération du gérant est assurée par la collectivité et comporte une part forfaitaire et un intéressement aux résultats d'exploitation
D. Le Régie Intéressée
La régie intéressée donne lieu à une convention par laquelle une entreprise (ou EPIC) est chargée de gérer le service public pour le compte de la collectivité publique, moyennant une rémunération calculée en fonction d'éléments qui dépendent de l'habilité commerciale ou technique de l'exploitant.
Le régisseur intéressé reçoit les redevances dues par les usagers et en reverse le produit à la collectivité.
Il reçoit une rémunération calculée non pas en fonction du résultat d'exploitation de l'activité mais des éléments d'exploitation sur lesquels il a prise.
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